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GCM 2-2017

GERMAN COUNCIL . RECHT UND GESETZ EIN wICHtIGES INStrUMENt ZUr rISIKo­ MINIMIErUNG IN DEr trANSAKtIoN Alles, was man aus rechtlicher Sicht über An- und Verkaufs-Due-Diligence wissen sollte Bei Unternehmenstransaktionen hat sich seit Jahrzehnten die Praxis eingebürgert, im Vor- grif auf den Abschluss eines Unternehmens- kaufvertrages eine Due Diligence durchzu- führen. In der regel führt der Käufer eine solche Untersuchung des Kaufgegenstandes durch, in gewissen Fällen aber auch der Ver- käufer. Diese Übung der Due Diligence hat sich seit ge- raumer Zeit auch bei der Durchführung von Im- mobilientransaktionen durchgesetzt, unabhän- gig davon, ob diese als Grundstückskaufvertrag (Asset Deal) oder durch Abtretung von Ge- schäftsanteilen an einer Objektgesellschaft (Share Deal) durchgeführt werden. Durch eine Käufer-Due Diligence soll der Wis- sens- und Informationsvorsprung des Verkäu- fers gegenüber dem Käufer ausgeglichen wer- den. Sie dient der Prüfung des Zustandes des Kaufgegenstandes in tatsächlicher, rechtlicher und technischer Hinsicht und ermöglicht es da- durch, im Rahmen des nachfolgenden Kaufver- trages die nunmehr bekannten potenziellen Ri- siken des Kaufgegenstandes adäquat im Rah- men von Gewährleistungen und Garantien zwi- schen Verkäufer und Käufer zu verteilen. Neben die Gewährleistungsfunktion tritt dementspre- chend die Risikoermittlungsfunktion. Bei genauer Kenntnis des Kaufobjekts lässt sich auch der Kaufpreis exakter bestimmen. Da die Transaktionen in der Regel fremdfinanziert wer- den, kann auch die Bank oder ein sonstiger Fremdkapitalgeber die Risiken besser einschät- zen und verlangt daher in der Regel auch die Vorlage des Due Diligence-Berichts. Nicht zu- letzt dient eine Due Diligence dazu, den Ist-Zu- . m o c o t o h p k c o t s i – a n o k i r E © stand des Kaufgegenstandes zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses festzustellen und beugt daher späterem Streit über den Zustand des Kaufobjektes vor. Besteht für den Käufer eine kaufvertragliche Pflicht zur Durchführung der Due Diligence? Die Rügepflicht des Käufers nach § 377 HGB findet nach herrschender Meinung keine Anwendung, da sie nur den Warenkauf betrifft. Die Durchfüh- rung der Due Diligence hat aber für den Käufer auch eine Kehrseite: Kennt er Mängel bei Ver- tragsschluss, haftet der Verkäufer für diese grundsätzlich nicht (§ 442 Abs. 1 BGB). Soll et- was anderes gelten, müssen die Parteien dies im Kaufvertrag ausdrücklich vereinbaren. Unbe- rührt bleibt die Haftung des Verkäufers aber dann, wenn er einen Mangel arglistig ver- schweigt oder eine Beschaffenheitsgarantie ab- gegeben hat. Führt der Käufer demgegenüber keine Due Diligence durch, hat er im Zweifel kei- ne Kenntnis von Mängeln und der Verkäufer haftet. Eine Unterlassung der Due Diligence führt nach überwiegender Meinung nicht zum Ausschluss der Mängelhaftung wegen grober Fahrlässigkeit. Brisant ist das Thema der Käufer-Due Diligence auch für die Organmitglieder des Käufers (Ge- schäftsführung, Vorstand). Bei einer unterneh- merischen Entscheidung ist das Organmitglied nur dann enthaftet, wenn es auf der Grundlage angemessener Informationen handelt. In der Rechtsprechung und im Schrifttum zum Unter- nehmenskauf wird gefordert, dass das Organ in der Regel oder zum Teil generell eine Due Dili- gence durchführen lassen muss, um auf der Grundlage angemessener Informationen den Unternehmens- bzw. Grundstückskaufvertrag abzuschließen. Die Geschäftsleitung der Erwer- berin darf von einer Due Diligence absehen, wenn sich nach Gesamtwürdigung der konkre- ten Umstände des Einzelfalls und einer Risiko- abwägung ergibt, dass der Erwerb auch ohne vorherige Due Diligence im Interesse seines Un- ternehmens liegt. Eine Aufklärung ist dabei im-  GCM 2 / 2017

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